Por unanimidade, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, sob o rito dos recursos repetitivos, que o substituído tributário não pode tomar créditos de PIS/Cofins sobre o reembolso do ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) feito ao substituto. Na ocasião, todos os ministros acompanharam o voto do relator, ministro Mauro Campbell Marques, que argumentou que o creditamento não é possível porque o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, nem o custo de aquisição da mercadoria. Agora, por ser em caráter repetitivo, a decisão é de observância obrigatória para os demais tribunais e para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), com exceção do Supremo Tribunal Federal (STF).
Setores como medicamentos, bebidas e combustíveis, que utilizam a sistemática da substituição tributária, podem ser afetados pela decisão. A substituição tributária “para frente” envolve a primeira empresa da cadeia recolhendo o imposto antecipadamente como substituta tributária, com a empresa substituída posteriormente reembolsando o ICMS-ST pago pela primeira. A empresa substituída alegava ter direito ao crédito sobre este valor, afirmando que ele faz parte do custo de aquisição das mercadorias compradas para revenda. Durante a discussão, o advogado representante da contribuinte buscou rebater, em sustentação oral, o argumento do fisco de que o creditamento não seria possível dentro da sistemática da não cumulatividade, uma vez que não incidem PIS e Cofins sobre o ICMS-ST.
No entanto, o ministro Mauro Campbell Marques afirmou que, se não houve tributação na saída da mercadoria do estabelecimento do substituto, não pode haver creditamento na entrada para o adquirente substituído. Citando o Tema 1125, do próprio STJ, ele destacou que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins e que os tributos recolhidos em substituição tributária “para frente” são mera antecipação de um tributo que incidiria na venda, não na aquisição da mercadoria. Dessa forma, concluiu que o ICMS-ST não configura custo de aquisição, mas oneração antecipada da venda futura.
O caso foi julgado nos EREsp 1.959.571, REsp 2.075.758 e Resp 2.072.621 (Tema 1231).