*por Julio Beltrão, Sócio de EGS Advogados
Em maio deste ano, o TST condenou uma grande construtora mineira ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, no valor de R$ 200 mil, pela contratação de empresas prestadoras de serviços com capital social incompatível com o número de empregados (RR-10709-83.2018.5.03.0025).
De acordo com a Lei de Terceirização (Lei 13.429/2017), são requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: ter CNPJ, registro na Junta Comercial e capital social compatível com o número de empregados. Os valores variam de R$ 10 mil (para empresas com até dez empregados) a R$ 250 mil (com mais de cem empregados).
O objetivo da norma é assegurar a capacidade financeira das empresas terceirizadas para cumprir com suas obrigações trabalhistas, além de garantir a segurança dos trabalhadores no ambiente de trabalho.
O entendimento da Corte, ao acolher pedido feito pelo Ministério Público do Trabalho e penalizar a construtora por danos morais coletivos, acende um sinal de alerta para empresas que contratam serviços terceirizados.
Chama a atenção o fato de o TST ter se apegado a uma questão meramente formal, embora prevista em lei, que é o capital social da empresa contratada, para concluir que a tomadora dos serviços falhou em sua obrigação de verificar a idoneidade econômico-financeira do terceiro e eleger corretamente os seus parceiros (culpa in eligendo).
No caso específico dos contratos de empreitada na construção civil, o TST já havia pacificado entendimento no sentido de que quando o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro, pode ser condenado ao pagamento das verbas trabalhistas de empregados terceirizados, de forma solidária ou subsidiária (nova redação da Orientação Jurisprudencial nº 191 da Subseção de Dissídios Individuais 1, do TST).
O mesmo TST, recentemente, julgando o IRR – Incidente de Recurso de Revista 190-53.2015.5.03.0090, ampliou a sua interpretação, fixando que o dono da obra pode ser condenado no pagamento das verbas trabalhistas, de forma subsidiária, desde que fique comprovada a inidoneidade econômico-financeira da empresa contratada, em decorrência da culpa in eligendo.
Daí a importância premente de as empresas implementarem uma correta gestão de riscos trazidos por terceiros por intermédio de auditoria, com acompanhamento periódico da evolução do grau de risco de fornecedores nos âmbitos jurídico, financeiro e reputacional, desde a contratação até a rescisão contratual.
O trabalho consiste na avaliação da conformidade legal e certificação de pessoa jurídica para assegurar que as atividades do parceiro de negócio respeitem princípios de sustentabilidade, com ênfase na verificação da capacidade econômica da empresa e respeito aos direitos trabalhistas dos empregados, identificação de eventuais irregularidades e indícios de desvios de conduta, com a classificação de riscos financeiros e de natureza cadastral, fiscal, tributária, previdenciária, trabalhista, criminal, ambiental, reputacional e de integridade.
Vale dizer, não basta apenas incluir a intenção de eleger prestadores de serviços idôneos como requisito do bidding – por muitas vezes a pressão pelo menor preço faz com que este requisito fique em segundo plano. Essencialmente, é preciso comprovar, documentalmente, que essa idoneidade foi investigada no momento da contratação e auditada ao longo da vigência contratual.
A decisão unânime do TST proferia em maio de 2022 – de penalizar a tomadora por danos morais coletivos por não comprovar a capacidade econômica do terceiro – pode provocar uma onda de pedidos de indenização por terceirização ilícita, pois servirá de precedente para as instâncias inferiores da Justiça do Trabalho, bem como para a atuação do Ministério Público do Trabalho.
Nesse sentido, em entrevista ao Valor Econômico no mês de julho, o procurador Tadeu Henrique Lopes da Cunha, titular da Coordenadoria Nacional de Combate às Fraudes nas Relações de Trabalho do MPT, afirmou que no segundo semestre de 2022, o MPT deve intensificar a verificação do cumprimento da Lei n° 13.429, de 2017, que regulamentou a terceirização.
Na prática, em caso de investigação, caberá à construtora ou incorporadora demonstrar que, no ato da celebração do contrato de empreitada de construção civil, buscou verificar se a empresa contratada tinha capacidade para realizar a obra e pagar as verbas trabalhistas devidas, sob pena de se tornar responsável pelas parcelas inadimplidas pelo empreiteiro, em caso de ação judicial.
Nós de EGS Advogados estamos alertando nossos clientes e parceiros, não só do segmento de construção civil, mas de todos os setores da atividade econômica, para que fiquem atentos a esse risco, e nos colocamos à disposição para realizar a gestão de riscos de terceiros por intermédio de nossas ferramentas tecnológicas de auditoria.
Para saber mais sobre nossa expertise em gestão de riscos de terceiros, acesse https://egsadvogados.com/servico/gestao-de-terceiros/, ou entre em contato pelo e-mail contato@egsadvogados.com.br.